Agustín Luna Serrano

De manera semejante a como los humanos, además de hablar ordinariamente de cosas que han sucedido, se refieren también, a veces, a cosas que piensan que acaecerán, a cosas que parece que acaecen, a cosas que probablemente acaecen, a cosas que no acaecen pero de las que hablan como sucedidas, a cosas que no acaecen y que acaso no pueden acaecer pero que dicen que suceden o han sucedido y a cosas, en fin, que acaso no acaecen pero que interesa decir que son acaecidas, también el derecho, construido por las personas para organizar su vida, acoge la presuposición, tiene en cuenta la apariencia, se sirve de la presunción, sabe de la simulación y de la negociación fiduciaria, tiene en cuenta la ficción y se ampara mediante la cosa juzgada. Todas ellas, aunque con diferente firmeza, se constituyen como verdades oficiales del derecho, que el ordenamiento propone, aunque sean verdades vicarias, para facilitar el desenvolvimiento de las conductas de los ciudadanos en orden a proporcionarles, en lo posible, seguridad jurídica y certeza de la juridicidad.En este ensayo se examina con cierta amplitud la presencia de las ficciones en el derecho, figura que el ordenamiento consiente (ficción negocial), a la que acoge (ficción jurisprudencial) y a la que con mucha frecuencia directamente recurre en aras del logro de la efectividad de sus finalidades normativas, estudiándose en particular este último tipo de ficciones que es la fictio iuris.

En el conjunto del ordenamiento aparecen con frecuencia, al lado de las normas que expresan principios generales y de las más habituales reglas ordinarias de contenido específico preciso, normas que acogen conceptos elásticos o formulaciones abiertas, las cuales, si en un cierto momento fueron vistas, pese a la antigüedad y el prestigio de algunas de ellas, con no pocas reticencias, se consideran hoy constitutivas de una técnica insuprimible de la conformación del derecho escrito. Entre tales normas se encuentran las que contienen cláusulas generales en sentido estricto (como la buena fe, la moral o el orden público), conceptos jurídicos indeterminados (como, entre tantísimos otros, el interés del menor, la situación de desamparo, el cabal juicio, el extraordinario valor o la remuneración suficiente), modelos de apreciación referencial (como los de buen padre de familia, administrador leal o buen labrador) y parámetros de ponderación (como los de proporcionalidad, razonabilidad y, en una de las dos acepciones legislativas de la misma, equidad).Con los límites de una cierta contenida extensión, esta monografía se propone examinar, además de la configuración diferenciada de tales enunciados legales, su significación disciplinar y la aplicación de los mismos en la actividad judicial.