Kai Ambos

Este trabajo nos presenta dos temas de vibrante actualidad en el derecho penal. El doctor Jakobs alude, en primer lugar, a la injerencia como factor esencial en la comisión u omisión del delito, desde la perspectiva de la normatividad alemana. El otro es el dominio del hecho, del cual se han ocupado varios prestantes penalistas, entre otros, Welzel, Maurach, Roxin, quienes contribuyeron al enriquecimiento ius normativo del tema.

El problema jurídico central acerca de los disparos mortales en el muro es si el disparo mortal normal, o sea el que no corresponde a un exceso, está cubierto por el § 27II de la Ley de Fronteras de la República Democrática Alemana (RDA) y si esa causa de justificación ha de ser también reconocida en razón al artículo 103 II de la Constitución Federal de Alemania (Grundgesetz-GG). El problema fue resuelto definitivamente al nivel del derecho interno con la decisión de la Corte Constitucional Federal (BundesverfassungsgerichtBVerfG) del año 1997. la Corte sigue en esencia la argumentación de la Corte Suprema Federal (BundesgerichtshofBGH), la cual a pesar de que aún falta la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH)es razón suficiente para hacer a continuación una presentación sistemática de dicha argumentación y apreciarla críticamente. Al respecto se puede diferenciar entre la antijuridicidad del comportamiento del autor inmediato (soldado de frontera) y los autores mediatos (miembros del Consejo Nacional de Defensa, Generales).

El problema de la intervención delictiva en el marco de los llamados aparatos organizados de poder constituye uno de los temas más discutidos en la dogmática penal de las últimas décadas y tiene, especialmente en ámbitos como el colombiano, una gran relevancia práctica. La presente traducción y recopilación de textos de destacados penalistas alemanes pretende ofrecer un panorama de la discusión en dicho país, la cual es mucho más profunda y variopinta de lo que en ocasiones se percibe en nuestro medio. En el centro del debate el lector encontrará algunas de las críticas más sólidas en contra de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder desarrollada por Claus Roxin, así como la más reciente defensa de dicha figura por parte de este autor.

El derecho penal internacional actual ("DPI") sufre de al menos cuatro defectos bastante graves. Primero, como punto de partida, el concepto y significado de DPI en sus diferentes variaciones debe ser clarificado ('la cuestión del concepto y significado'). Segundo, la cuestión de si y cómo puede existir el poder punitivo a nivel supranacional sin un soberano ('la cuestión del ius puniendi') debe ser respondida de manera satisfactoria. Tercero, la función o propósito global del DPI, en oposición al derecho penal nacional ('la cuestión de la función global'), debe ser explicada de manera más convincente. Cuarto, los fines de la pena en el DPI, en oposición a los fines tradicionales discutidos en el derecho penal nacional, deben ser elaborados ('la cuestión de los fines de la pena'). Hay una relación en parte vertical y en parte horizontal entre estas cuestiones. Por ejemplo, es imposible reflexionar sobre el ius puniendi, sobre la función global y sobre los fines de la pena sin haber clarificado primero el concepto de DPI.Además, un tratamiento de la función global y de los fines de la pena parece que tiene que basarse en la justificación del ius puniendi. En efecto, la falta de una respuesta satisfactoria a la cuestión del ius puniendi es, quizás, la debilidad teórica más importante del DPI actual. Por consiguiente, este trabajo pretende demostrar que el ius puniendi supranacional puede ser inferido de una combinación del incipiente carácter supranacional del orden mundial (entendido normativamente como un orden de valores) con el concepto de una sociedad mundial compuesta por ciudadanos mundiales, cuyo derecho -el 'derecho del ciudadano mundial' ('Weltbürgerrecht')- es derivado de derechos humanos universales.

El presente libro contiene dos textos sobre temas de mucha importancia para Colombia. El primer texto sobre nociones básicas del derecho internacional humanitario presta una especial utilidad como introducción a las nociones básicas del DIH y puede servir para informar tanto a académicos como prácticos sobre algunos nuevos desarrollos en dicha materia. El segundo texto sobre el crimen de agresión después de Kampala analiza el acuerdo sobre la definición y las condiciones para el ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión en virtud del artículo 5. (2) del Estatuto de Roma que fue logrado en la primera de las Conferencias de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional realizada en Kampala, Uganda, del 31 de mayo al 11 de junio de 2010.

Los dos trabajos publicados en este libro discuten temas actuales relacionados con actividades terroristas desde un punto de vista del derecho penal internacional así como del derecho penal material y procesal penal. El primer texto analiza, a partir de los casos polémicos de la bomba de tiempo (ticking bomb) y de un reciente caso de secuestro en Alemania (caso Daschner), si la prohibición absoluta de la tortura puede realmente mantenerse en situaciones extremas en las cuales su uso podría ser el único medio de obtener la información necesaria para prevenir daños (de aún mayor gravedad) a personas inocentes. El segundo artículo examina si el uso trasnacional de prueba obtenida por medio de tortura, es decir, el uso de prueba obtenida en el extranjero por un Estado o Partes un juicios criminales, lleva consigo una prohibición (absoluta) de utilización de esta prueba en el proceso nacional.

El libro tiene como objetivo principal explicar y analizar las formas de imputación de crímenes cometidos por aquellos subordinados a los superiores, o sea, el análisis de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, de la responsabilidad del superior o del mando y, como forma más reciente de imputación en la jurisprudencia internacional, la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise).

Esta obra reúne dos estudios que originalmente fueron publicados en las revistas alemanas Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2002, 99. 68 y ss., y 2003 pp. 14 y ss., y Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) t. 115 (2003) , pp. 583 y ss. Este último estudio corresponde a la versión ampliada de la exposición del autor en las Jornadas de los Catedráticos de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de Alemania, Austria y Suiza de 2003 en Bayreuth, Alemania. Se considera que el proceso penal latinoamericano en general y el colombiano en particular, requieren de una fundamentación constitucional y teórico procesal sólida, que no sacrifique los derechos fundamentales reconocidos y elaborados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, a favor de una dudosa eficiencia. Los ciudadanos latinoamericanos merecen el respeto de sus derechos fundamentales, no menos que los ciudadanos europeos. Se considera que el proceso penal latinoamericano en general y el colombiano en particular, requieren de una fundamentación constitucional y teórico procesal sólida, que no sacrifique los derechos fundamentales reconocidos y elaborados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, a favor de una dudosa eficiencia. Los ciudadanos latinoamericanos merecen el respeto de sus derechos fundamentales, no menos que los ciudadanos europeos.